¿El paso correcto es la virtualidad de la administración de justicia?

El mundo atraviesa por la pandemia del llamado COVID-19 originado al parecer en la ciudad china de Wuhan a finales del año pasado, este virus ha hecho que todos nos reinventemos, incluso el sector de la justicia, es por esto que con ocasión del estado de emergencia económica, social y ecológica decretado en Colombia, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 806, el cual pretende que la rama judicial no se paralice y avance hacia al sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones a través del uso de medios tecnológicos ya que, los procesos judiciales deben segur, pues, los títulos valores deben ser entregados, los despidos sin justa causa deben ser conocidos y fallados por los jueces, etc., es decir, lo que se buscó con este decreto es que se nos garantice a los colombianos nuestro derecho al efectivo acceso a la administración de justicia.

Sin embargo, a más de dos meses de su promulgación e implementación hay bastantes cosas por mejorar, sobre todo en cuanto a la digitalización de expedientes en el país, puesto que muy pocos juzgados han sido comprometidos en este aspecto, así lo denotan las constantes quejas de los abogados litigantes, quienes denuncian que incluso la comunicación con algunos juzgados en el país es bastante difícil, pero sea esta la ocasión para resaltar la labor del Juzgado 5 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, quien por su cuenta ha dispuesto de una página web para descarga de providencias y autos de manera ágil, cuentas de Twitter, Facebook y WhatsApp, todo con la finalidad de acercar la justicia al ciudadano, muy bien.

Pero regresando a temas que generan controversia en el decreto mencionado, encontramos el tema de las notificaciones, luego, se eliminó la carga procesal que tiene el demandante respecto a la notificación personal de conformidad con el Código General del Proceso, pues antes del decreto debía aportar constancia de notificación, con el decreto se varió a una mera presunción. ¿Que vendrá con este aparte del decreto 806?, posibles nulidades acaso, pronto lo veremos.

Para tomar un ejemplo, en el proceso penal la mayoría de las audiencias se podrían adelantar virtualmente, como bien lo demostró el Colegio de Abogados Penalistas de Colombia en varios ejercicios que llevo a cabo (v gr https://www.youtube.com/watch?v=OsA7ODkmH1c), pero en nuestro criterio, esto no debe suceder con el juicio oral, aun cuando la Corte Suprema de Justicia dio vía libre a esta inusitada circunstancia mediante el auto AP1097-2020 –recurso de queja 294-57346- con ponencia del Dr. Fabio Ospitia Garzón, en donde se señaló que el uso de medios tecnológicos no afecta las garantías de los procesados. Posición que si bien es respetable, no compartimos por cuanto, el juicio oral es el escenario de controversia probatoria por excelencia entre la fiscalía y la defensa; las limitaciones propias que imponen el uso de las TIC´s no hacen posible que se garantice en debida forma el derecho a la defensa, a la verdad, al acceso a la justicia, etc., luego, es muy posible que se llegue a vulnerar los principios de inmediación, contradicción, publicidad y concentración de la prueba, ya que, existe la gran dificultad de sobrecarga de las tarjetas de video de los computadores o caídas del sistema informático o del servicio de internet, además no hay control efectivo sobre si hay teléfonos en la diligencia o que las imágenes de los documentos expuestos se vean con calidad, o que las personas conectadas no escuchen, entre otras dificultades. Véase a modo ejemplo lo siguiente, el señor delegado de la Fiscalía General de la Nación se encuentra interrogando a su testigo Y, pero en ese preciso instante se presenta una falla en la conexión de internet del señor defensor, razón por la cual no logro escuchar con claridad lo dicho por Y; ahora el mismo escenario pero distinta situación, el señor defensor se dispone a impugnar credibilidad de Y con un documento, pero por alguna falla que le es propia al internet no logra hacer la transmisión del documento para que Y lo lea o el documento es borroso, o hay alguien detrás de la cámara indicándole que y cómo responder. ¿Acaso esta es una carga que debemos indefectiblemente soportar los ciudadanos? por supuesto que no, se debe avanzar en la virtualidad de la justicia hasta es donde es posible.

Como dice nuestra apreciada profesora Whanda Fernández León "instalar una audiencia sin la presencia real y tangible de jueces, procesados, litigantes, testigos, peritos, investigadores etc., a más de configurar una osada transgresión constitucional, implica desestimar la trascendencia intrínseca del juicio, desdeñar sus formas propias, soslayar el debido proceso y profanar las garantías inalienables del inculpado (….) La videoconferencia, erróneamente utilizada por algunos jueces para el juzgamiento de complicadas conductas penales, impide percibir con minuciosidad a través de las pantallas los lenguajes corporales del testigo, el movimiento de las manos, las expresiones faciales, los microgestos, la dilatación de la pupila, el rubor, la sudoración o la palidez del rostro, por lo que en tales condiciones decae la utilidad de los interrogatorios cruzados y de las confrontaciones, cara a cara"[1]

Los diferentes códigos de procedimiento en nuestro país no contienen una regulación específica en torno al trámite de las actuaciones de manera virtual, si bien es cierto que el Decreto 806 actualiza o complementa normas procesales para hacer frente al contexto actual, también es cierto que hay sinnúmero de ejemplos que demuestran que en algunas etapas de los distintos procesos judiciales la virtualidad no siempre es la mejor opción.

Teniendo esto presente debemos ahora hablar de algunas bondades del Decreto 806:: PODER ESPECIAL

Ya no se requiere la presentación personal del poder especial, bastara con la antefirma por parte del poderdante.. LA DEMANDA

Nuevos requisitos. La demanda deberá indicar:

1. El correo electrónico donde deben ser notificadas las partes, sus representantes y apoderados, los testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso.

2. Los anexos en medio electrónico, los cuales corresponderán a los enunciados y enumerados en la demanda.

Presentación digital de la demanda. Las demandas se presentarán en forma de mensaje de datos, al igual que todos sus anexos, a las direcciones de correo electrónico que el Consejo Superior de la Judicatura disponga para efectos del reparto, cuando haya lugar a este. Aquí un inconveniente, puesto que, si bien se facilita el litigio a larga distancia, es bastante complicado conocer a quien le corresponde hacer el reparto en algunos lugares, ya que a veces se encargan los centros de servicios, pero en otros se encarga directamente uno de los juzgados, por ejemplo, el reparto entre los jueces civiles del circuito de Fusagasugá lo hace el Juzgado Segundo Civil del Circuito de dicha ciudad.

Traslado de la demanda. Ya no es necesario acompañar copias físicas, ni electrónicas de las demandas y sus anexos para el archivo del juzgado, ni para el traslado., esto siempre y cuando se conozca la dirección electrónica del demandado, puesto que, si se desconoce, necesariamente deberá enviar copia física o electrónica de la demanda. No obstante, constituye un gran avance, luego, se acaban las copas interminables para archivos y traslados.

Nuevas causales de inadmisión de la demanda. La demanda podrá ser inadmitida por: a) No indicar en el cuerpo del documento el canal digital donde deben ser notificadas las partes, sus representantes y apoderados, los testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso. b) El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando solicite medidas cautelares o desconozca el lugar de notificación del demandando.

El secretario o el funcionario que haga sus veces tiene el deber de velar por el cumplimiento de este envío al demandado de copia de la demanda y sus anexos. De no conocerse el canal de digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos. NOTIFICACIONES Y TRASLADOS

De la notificación personal. La notificación personal se surtirá con el envió del auto admisorio (mandamiento de pago) de la demanda únicamente, puesto que la demanda y sus anexos han debido ser remitidos por su contraparte al demandado desde la presentación. Se obviará la notificación por aviso hasta el 4 de junio de 2022 (vigencia del decreto).

Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual de igual forma para el traslado

La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles después del envío del mensaje. Los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de haberse surtido la notificación. De la notificación por estados. Como regla general, se fijará virtualmente, incluyendo el texto de la providencia; sin necesidad de impresión, firma o constancia alguna. Se excluye de esta disposición, respecto del conocimiento público de la providencia, la solicitud de medidas cautelares, lo relativo a derechos de menores, o la existencia de reserva legal a arbitrio del juez. Del emplazamiento para efectos de notificación personal. No será necesario cumplir con la carga de emplazar por un medio físico, como es el caso del periódico. Se llevarán a cabo únicamente a través del registro nacional de personas emplazadas. De los traslados. Cuando una parte acredite haber remitido copia de un escrito del cual deba correrse traslado a los demás sujetos procesales por un medio de canal digital enviado, no será necesario el traslado por secretaria. El traslado se entenderá realizado dos (2) días hábiles después del envío del mensaje y el término respectivo empezará a correr a partir del día siguiente. NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN

Cuando exista discrepancia sobre la forma en que se practicó la notificación, la parte que se considere afectada deberá, además de cumplir con lo dispuesto en los artículos 132 a 138 del CGP, manifestar, bajo la gravedad del juramento, que no se enteró de la providencia, para solicitar la nulidad de lo actuado. MEMORIALES, OFICIOS Y COMUNICACIONES

Todos los documentos se enviarán por el medio técnico disponible, a través de mensaje de datos, como lo señala el artículo 111 del CGP, y no podrán desconocerse, siempre que provengan del correo electrónico oficial de la autoridad judicial. CELEBRACIÓN DE AUDIENCIAS

Se llevarán a cabo de forma virtual o telefónica, a través de los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales o por cualquier otro medio puesto a disposición por una o por ambas partes. En ellas deberá facilitarse y permitirse la presencia de todos los sujetos procesales, ya sea de manera virtual o telefónica. No se requerirá de la autorización de que trata el parágrafo 2° del artículo 107 del CGP. No obstante, con autorización del titular del despacho, cualquier empleado podrá comunicarse con los sujetos procesales antes de la realización de las audiencias, con el fin de informarles sobre la herramienta tecnológica que se utilizará en ellas o para concertar una distinta.

ADENDA: Ha resultado positivo que el Consejo Superior de la Judicatura haya dispuesto un canal especial para la radicación de tutelas y habeas corpus además del directorio nacional de despachos judiciales, debería hacer lo propio la Fiscalía General de la Nación.